류하경(삼성노동인권지킴이 법률위원, 민변 노동위원회)

 

삼성전자서비스는 자사의 핵심 업무인 제품 서비스 업무를 협력업체에 하도급을 주었다. 그런데 삼성전자서비스 원청이 협력업체 노동자들에게 직접 지휘·명령·관리·감독하면서 실질적인 사용자로서의 지위를 계속 유지하고 있었다. 이러한 점이 왜 문제인가하면, 일반적인 도급계약이란 “일의 완성”을 목적으로 하기 때문에 원청이 협력업체의 경영이나, 협력업체 직원들에게 직접 지휘·명령을 할 수 없다. 만약 원청이 협력업체 직원에게 직접 업무를 지시하는 등 사용자로서의 실질을 갖게 되면 원청과 근로자의 관계는 근로자파견관계이거나 직접고용관계(묵시적 근로계약관계)라고 본다. 즉 삼성전자서비스는, 결론부터 이야기하자면 불법파견이거나 묵시적 근로계약관계에 해당하는 “위장도급”이다.

 

대법원 역시 계약형식이 도급인지 여부와 관계없이 그 실질이 파견관계이면 근로자파견으로 보고 “파견근로자보호등에관한법률”(이하 ‘파견법’이라 함)을 적용하고 있다(대법원2012. 2. 23. 선고 2011두7076 판결). 그리고 만약 원청과 근로자 사이의 매개체인 제3자 즉 협력업체, 용역회사 등이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 원청의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고 사실상 당해 피고용인은 원청과 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 원청이고, 또 근로제공의 상대방도 원청이면, 그 관계를 애초부터 직접고용된 것으로 간주한다. 근로계약을 명시적으로 맺지는 않았으나 정황상 직접고용으로 보아야 한다고 보아 이를 소위 “묵시적 근로계약관계”라고 하기도 한다.

 

즉, 위장도급이란 말 그대로 “가짜도급”을 말하고, 위장도급에는 근로자파견관계와 묵시적 근로계약관계의 2종류가 있다. 특히 그 실질이 파견관계인 경우 근로자파견등에관한법률(이하 “파견법”)이 적용되기 때문에 파견법에 따라 그 업무가 파견허용업무가 아니거나, 파견업을 수행하는 데에 있어서 노동부장관의 허가를 득하지 아니한 경우에는 “불법파견”이 된다. 위장도급 자체가 불법적으로 사용자책임을 면하기 위한 것이므로 파견허용업무가 아닌 경우가 많고, 당연히 노동부 장관의 파견업 허가를 득하지 않은 경우일 수밖에 없으므로 그 실질이 근로자파견관계인 경우 불법파견일 수밖에 없다.

 

삼성전자서비스는, 불법파견이거나 묵시적 근로계약관계에 해당한다. 위 결론은 삼성전자서비스 자료들을 검토하는 과정에서 대법원과 노동부의 위장도급 판단지침을 적용하여 도출되었다. 대법원의 불법파견 기준은 크게 보아 ①근로자에 대한 인사권이 누구에게 있는지 ②노무지휘감독권이 누구에게 있는지 ③근로조건 결정권이 누구에게 있는지 ④사업경영상의 물적 독립성이 있는지 (만약 있다면 불법파견, 없다면 묵시적 근로계약관계)등이다(대법원2012. 2. 23. 선고 2011두7076판결 “현대자동차 사내하청 사건”, 대법원 2011. 7. 1. 선고 대법2011두6097판결 “금호타이어 사건”등 참조). 대법원의 위장도급 판단기준은 ①협력업체의 실체가 없고 ②협력업체 사원들은 실질적으로 원청에 종속 ③실질적인 임금 지급자가 원청 ④근로제공의 상대방도 원청인지 등을 들고 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고2005다75088판결 “현대미포조선 사건”, 대법원 2003.9.23. 선고 2003두3420판결 “인사이트 코리아 사건”등 참조).

 

삼성전자서비스의 경우 우선, 협력업체는 사업경영상의 독립성이 없다. ①협력업체 사장은 상당수(64%)가 본사 임직원 출신인 점, 도급계약서 상 본사가 협력업체의 경영과 인사전반에 수시로 개입할 수 있게 되어 있는 점, 협력업체 감사도 본사에서 직접 하는 점 등을 볼 때 소위 “바지사장”이라고 할 수 있을 정도로 사업수행의 독립성이 결여되어 있다. ②협력업체는 오로지 삼성전자서비스와의 계약 이외에는 일절 다른 사업을 추진한 적도 없고, 다른 업체와 거래하거나 다른 사업을 추진할 수도 없게끔 도급계약서에 명시되어 있기도 했다. 독자적인 사업체로 보기가 힘든 것이다. ③협력업체의 기사들에 대한 평가도 본사가 직접 하고 있다. 평가에 따라 징계를 하거나 상을 주는 주체도 본사이다. ④협력업체 사무실 임대료도 본사에서 대신 내준다. ⑤작업에 필요한 자재, 설비가 모두 본사의 것이다.

 

그리고 협력업체 직원들은 실질적으로 본사에 종속되어있다. ①협력업체 직원들의 업무 교육을 본사가 직접 한다. ②PDA를 통하여 본사의 업무지시를 수시로 받고 있다.③협력업체 기사들의 기사코드 부여와 박탈권한이 모두 본사에 있다. ④본사가 제공하는 PDA시스템, 보안프로그램, 전산프로그램을 통하여 업무를 수행하고 보고하고 있다. ⑤본사로부터 4대보험료, 퇴직충당금을 보전받기도 한다.

 

실질적인 임금지급자도 본사이다. ①협력업체 기사들은 시간당 임금을 계산하여 지급받는 것이 아니라, 건당수수료로 이루어진 전체 금액을 노동의 대가로 받고 있다. 그런데, 위 건당수수료는 제품 수리 항목별로 아주 구체적으로 본사에서 모두 지정하여 협력업체에 내려준다. 그 이외 시간외 수수료, 중수리 수수료 등 모든 수수료 지급 기준을 본사에서 모두 작성하고 있다. 이는 결국 건당수수료 체계의 임금을 본사가 이미 모두 결정하고 있다는 것을 의미한다. ②실제로 기사들이 서비스 후 고객으로부터 카드로 결재를 받으면 금액이 본사로 바로 입금이 된다(현금의 경우에도 협력회사 경리가 정산 즉시 전액을 본사로 입금한다는 점에서 본질적인 차이는 없다). ③이렇게 바로 본사로 전액이 입금이 되고 나면 본사차원에서 기사별 수수료를 계산하여 협력업체에 내려주고, 협력업체 사장은 그저 기사들에게 위 임금을 형식적으로 배분하는 역할에만 그친다.

 

따라서 삼성전자서비스와 협력업체 직원들의 관계는 묵시적 근로계약관계이다. 만약 백번 양보하여 협력업체가 사업경영상의 독립성이 있는 독자적 기업이라고 하더라도 이는 명백히 불법 파견의 관계이다. 삼성전자서비스의 업무는 파견허용업무도 아니고, 협력업체들이 노동부장관으로부터 파견업 허가를 얻지도 않았기 때문이다.

 

이렇듯, 위장도급이란 원청이 협력업체 사원을 직영사원처럼 사용하면서 자기의 사업계획과 목적에 맞게 이용하지만, 사용자로서의 책임과 부담은 회피하는 위법행위이다. 회피하는 사용자책임으로서는, 근로기준법(법정근로시간, 추가근로, 연월차 수당 등), 최저임금, 산재보상 등이 있다. 특히 계약해지라는 명분으로 손쉽게 인력감축이 가능하므로 부당해고 등의 부담에서 벗어나 마음대로 채용하고 해고한다. 노동자들의 고용이 극히 불안정해지는 것이다. 또한 사용자책임을 물어야 할 주체가 명확하지 않다보니 노동자들은 지나치게 긴 노동시간, 비자발적 연장근로, 휴일근로에 시달린다. 최저임금도 보장되지 않는 등 각종 근로·복지조건이 매우 열악하다. 즉 법으로 보호받지 못하는 사각지대에 놓여 있는 것이 바로 위장도급 구조하의 노동자들의 현 상황이다.

 

삼성전자서비스 협력업체 노동자들의 근로실태 역시 위와 같은 이유로 무척 열악하다. ①시간당 임금이 아닌 건당수수료가 이들의 임금이다. 즉, 임금 산정이 근로시간에 따른 것이 아니고, 공수(제품별 수수료)에 따라 건수를 기준으로 이루어지고 있다. 이는 근로자에게 물량 도급 기준을 적용하는 것과 같아 근로기준법 위반의 소지가 높다. 건수를 기준으로 임금을 허용하게 되면 근로시간 제한에 관한 근로기준법 규정을 형해화시켜 버리게 된다. 공수에 따른 임금 산정방식은 협력업체 직원들이 살인적인 장시간 노동에 처하게 되는 결정적인 이유가 될 수 있다. ②최저임금에 미달되는 임금이다. 임금구조가 건당수수료 체계이다 보니 수리를 나가지 않는 대기시간이 하염없이 길어져도 기사들은 퇴근을 할 수가 없다. 정상적인 시간당 임금체계로 계산해 보면 월수입이 법정최저임금에 미달하는 경우가 부지기수이다. ③주40시간 법정근로시간은 물론이고 법정 연장근로 주12시간도 초과하기 일쑤고, 성수기에는 토요일, 일요일에도 작업을 하는 것이 관례가 되어있다. 근로기준법에서는 연장근로 시에 당사자의 동의를 필요로 하고 있지만 당사자의 동의는 생략된다. 근로계약서 중에 “갑은 업무상 필요에 따라 을에게 시간외 근로를 지시할 수 있으며 을은 특별한 사정이 없는 한 이에 동의한다”라고 하여 위법의 소지가 다분한 사전·포괄적 동의조항이 명시되어 있기도 하다. ④식사시간이 없다. 점심시간과 저녁시간을 고려하지 않고 업무지시가 계속 들어오기 때문에 식사는 차에서 간단한 요기로 하는 것이 관행이다. 휴게시간 역시 특별히 지정되어 있지 않다. ⑤연장, 야간, 휴일 수당을 받지 못한다. ⑥연월차 휴가도 없을 뿐더러 수당도 일절 받은 적이 없다. 그 밖에 기타 노동관계법상 최소한의 복리혜택을 받지 못하고 있다. 책임을 물어야할 사용자가 증발해버린 상황에서 노동조합마저 없던 시절에는 언감생심이었기 때문이다.

 

이상에서 살펴본 것처럼 삼성전자서비스는 사용자로서 일체의 책임을 면하면서도, 자사의 이익을 위하여 자사의 경영계획에 따라 협력업체를 운영하고 그 직원들에게 직접 업무지시, 관리·감독을 하였다. 즉, 위장도급의 불법을 저지르고 있는 것이다. 이러한 구조 속에서 고통 받는 노동자들에게 법률이 보장하는 근로복지를 제공하지 않았음은 물론이다.

 

이에 삼성전자서비스 노동자들은 지난해 7. 14. 노동조합 결성을 선포한 후 지금까지 치열하게 투쟁하여 왔다. 지금은 서초동 삼성전자 사옥 앞에서 무려 5주째 노숙농성을 이어가며 삼성에 단체협약 체결을 요구하고 있다. 삼성전자서비스는 이제라도 자신이 사용자임을 인정하고, 금속노조 삼성전자서비스지회가 요구하는 단체교섭에 나서서 이들의 요구에 귀 기울여야 한다.

 

삼성전자서비스(주) 주식의 99%는 삼성전자(주)가 보유하고 있다. 결국 삼성전자서비스 불법고용-위장도급의 문제는 삼성전자와 삼성그룹 전체가 해결해야만 하는 문제이다. 글로벌 삼성을 말로만 선전할 것이 아니라, 삼성은 현대사회 모든 문명국가들의 글로벌 스탠다드인 헌법과 법률을 준수하여야 할 것이다. 삼성전자서비스를, 삼성전자를, 삼성그룹을 전 세계의 반열에 올려놓은 그 주역인 삼성 노동자들의 정당한 요구에 응답하여, 위장도급 문제를 해결하고 열악한 노동환경을 지금 당장 개선하여야 한다.